Uno de los aspectos más relevantes en los canales de comunicación de infracciones y que se ha convertido en un tema central a nivel normativo y entre la doctrina, es la protección que el informante recibe contra las represalias que puede sufrir por haber dado un paso al frente y comunicar aquellas infracciones de que tenga noticia.
Poco a poco, normas como la Directiva (UE) 2019/1937 y su transposición al ordenamiento español: Ley 2/2023, han ido configurando un marco de protección para los informantes contra las posibles represalias que sus comunicaciones les han ocasionado. A lo largo de la evolución de los sistemas de comunicación de infracciones en las empresas, no han sido pocas las situaciones en las que una persona que procede a comunicar a sus superiores una violación de la normativa interna o externa ha pagado cara su valentía, por lo que, a la vista de las innumerables ventajas de un sistema de comunicación de infracciones robusto, tanto empresas como legisladores han tratado de evitar estas indeseables consecuencias para fomentar un marco de confiabilidad alrededor de estos.
Pero no obstante a ello, ¿qué sucede en aquellos casos en que de un modo u otro se produce una situación que pudiera considerarse una represalia contra un informante?, y, especialmente, ¿qué sucede cuando este recurre a los órganos jurisdiccionales para actuar contra esta decisión que le es perjudicial?
El aspecto más relevante en este sentido, es determinar si realmente el perjuicio para el informante se produjo como consecuencia de su comunicación o si el mismo está motivado por factores propios de la gestión de los recursos humanos en la empresa correspondiente y, más concretamente, a quién corresponde probar que el acto perjudicial es constitutivo o no de una represalia, más teniendo en cuenta que en muchas ocasiones se hace casi imposible para un informante probar fehacientemente que una medida perjudicial adoptada contra él constituye una represalia.
En este sentido, el considerando 93 de la Directiva (UE) 2019/1937 establece que la carga de la prueba en procesos motivado por presuntas represalias contra los informantes recaerá en aquella persona o entidad que haya adoptado las medidas perjudiciales contra este, consagrando de este modo una suerte de garantía adicional para los informantes, quienes se ven libres de tener que demostrar que, efectivamente su situación deriva de la comunicación que realizaron.
Normas internacionales como el Sarbanes-Oxley Act, también parecen apuntar en esta dirección y, en este contexto, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos, ha fallado recientemente a favor de un trabajador que informó de presuntas infracciones cometidas en el área financiera del banco UBS y que, posteriormente fue despedido.
Aunque la empresa alegó que el despido estaba motivado por una reestructuración de la plantilla, dado que no aportó evidencias de que esto fuese así y no una consecuencia de la comunicación hecha por el trabajador, el Tribunal ha fallado a favor de este.
¿Un nuevo obstáculo para las empresas?
Es posible que muchos piensen que estas medidas de protección al informante son nuevos palos en la rueda impuestos por el legislador y la judicatura a la actividad empresarial y, ciertamente, suponen la necesidad de aplicar nuevas políticas y protocolos que, especialmente en las empresas más grandes van a suponer nuevos costes; no obstante, tampoco puede desconocerse la oportunidad que estos nuevos procesos presentan haciendo trabajar de forma conjunta a los equipos jurídicos, de cumplimiento y de recursos humanos para reflejar adecuadamente cualquier decisión respecto a los trabajadores y, especialmente, a aquellos que hayan comunicado infracciones, fomentando así una cultura de confianza y seguridad.
Adicionalmente, puede suponer una oportunidad para mejorar los procesos y la transparencia en el seno de la empresa que, en última instancia, va a redundar en beneficio de esta. Como ya se ha demostrado en numerosas ocasiones, invertir en el fomento de una cultura de cumplimiento siempre es un acierto de cara a evitar posibles sanciones y fuga de capitales, y optimizando los procesos en la empresa.
En definitiva, se trata de hacer entender a los posibles informantes que la empresa está de su lado y agradece su compromiso e implicación con el cumplimiento de las normas internas y externas y, por ello, no va a tolerar que se produzcan represalias contra quien, al fin y al cabo, ha prestado un valioso servicio a la empresa.
